چکیده حضانت یکی از نهادهای حمایت از محجورین است و بر اساس قانون مدنی ناظر به نگهداری جسمی و تربیت اخلاقی طفل می‌باشد؛ اما قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 مجنون را نیز تحت حمایت این نهاد حقوقی قرار داده است. این دو قانون حضانت را هم حق ابوین و هم تکلیفی بر دوش آنان می‌دانند که با ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری همراه شده و بدین صورت به تضمین حقوق فرزندان اقدام می‌کنند. قانون مدنی برای مسؤول حضانت، شروطی را معین نموده و موادی را به حضانت طفل در موقعیت‌های گوناگون ازجمله عدم صلاحیت ابوین اختصاص داده است؛ اما قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 به‌جای شمارش شروط و پیش‌بینی موردی وضعیت‌های متفاوت، به مصلحت طفل و مجنون اشاره نموده و باتوجه ویژه به این مسئله سعی کرده هرچه بهتر و بیشتر حقوق این قشر آسیب‌پذیر را حفظ و تأمین نماید. همچنین این قانون درمقایسه با قوانین دیگر، اختیار بیشتری به دادگاه داده تا بتواند در هرمورد، تصمیمی را که مناسب‌تر به حال طفل و مجنون است اتخاذ نماید و بدین ترتیب در تمامی شرایط و اوضاع و احوال، این دو گروه را تحت حمایت‌های قانونی قرار داده و از پایمال شدن حقوق آنان جلوگیری می‌کند.   کلید واژه: حضانت، نهاد حقوقی، حق، تکلیف، ضمانت اجرا، قانون حمایت از خانواده، مصلحت طفل و مجنون.                                                     فهرست مطالب مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………1 بخش اول : جایگاه نهاد حضانت در نظام حقوقی ایران………………………………………10 فصل اول : مفهوم و ماهیت حضانت……………………………………………………………………..13 گفتار اول : مفهوم حضانت………………………………………………………………………………..13 الف – معنی لغوی حضانت………………………………………………………………………………..13 ب – معنی اصطلاحی حضانت……………………………………………………………………………14 1 – دیدگاه فقها………………………………………………………………………………………………15 2 – دیدگاه حقوق‌دانان………………………………………………………………………………………16 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….17 گفتار دوم : ماهیت حضانت……………………………………………………………………………….18 الف – تعریف حق  و تکلیف……………………………………………………………………………..19 1 – تعریف حق……………………………………………………………………………………………..19 2 – تعریف تکلیف………………………………………………………………………………………….19 ب – دیدگاه ‌های ارائه شده در باره ماهیت حضانت…………………………………………………..20 1 – دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………….21 2 – دیدگاه قانونی……………………………………………………………………………………………23 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….25 فصل دوم : عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق……………………………………….26 گفتار اول : عناصر حضانت………………………………………………………………………………..26 الف – نگهداری ……………………………………………………………………………………………26 1 – دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………….26 2 – دیدگاه قانونی……………………………………………………………………………………………27 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….27 ب – تربیت …………………………………………………………………………………………………28 1 – دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………….28 2 – دیدگاه قانونی……………………………………………………………………………………………29 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….30 پ -رضاع……………………………………………………………………………………………………30 1 – دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………….31 2 – دیدگاه قانونی……………………………………………………………………………………………32 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….32 گفتار دوم : شرایط حضانت از منظر صاحب حق………………………………………………………33 الف – دیدگاه فقها………………………………………………………………………………………….33 1 – شرایط مشترک بین زن و مرد………………………………………………………………………….34 1-1  مسلمان بودن…………………………………………………………………………………………..34 2-1  بالغ بودن ………………………………………………………………………………………………35 3-1 عاقل بودن ……………………………………………………………………………………………..35   4-1 عدم ابتلا به بیماری‌های مسری و خطرناک………………………………………………………….36 5-1  آزاد بودن………………………………………………………………………………………………37 6-1 امین بودن……………………………………………………………………………………………….38 2 – شرایط ویژه مادر………………………………………………………………………………………..40 1-2  مقیم بودن مادر………………………………………………………………………………………..40 2-2  عدم ازدواج مادر………………………………………………………………………………………41 ب – دیدگاه حقوق‌دانان……………………………………………………………………………………42 1 – شرایط مشترک بین پدر و مادر………………………………………………………………………..43 1-1 اسلام……………………………………………………………………………………………………43 2-1  بلوغ…………………………………………………………………………………………………….43 3-1  عقل…………………………………………………………………………………………………….44 4-1  مواظبت از طفل و شایستگی اخلاقی………………………………………………………………..45 2 – شرط ویژه مادر : عدم ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل…………………………………….50 پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده…………………………………………………………………..51 بخش دوم : دارندگان و مدت زمان حضانت و هزینه‌ها و ضمانت اجراهای آن………54 فصل اول : دارندگان حق حضانت و مدت زمان آن………………………………………………….55 گفتار اول : دارندگان حق حضانت……………………………………………………………………….55 الف – در صورت حیات والدین………………………………………………………………………….56 1 ـ در دوران زندگی مشترک……………………………………………………………………………….56 1ـ1 دیدگاه فقهی……………………………………………………………………………………………..56 2ـ1 دیدگاه قانونی…………………………………………………………………………………………….57 3ـ1دیدگاه قانون حمایت از خانواده…………………………………………………………………………57 2 ـ پس از جدایی……………………………………………………………………………………………58 1-2  دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………..58 1-1-2دوران شیرخوارگی…………………………………………………………………………………..58 2-1-2 بعد از دوران شیرخوارگی………………………………………………………………………….59 2-2  دیدگاه قانونی………………………………………………………………………………………….59 1-2-2 تا هفت سالگی………………………………………………………………………………………59 2-2-2 بعد از هفت سالگی…………………………………………………………………………………60 3-2  دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………..61 ب – در صورت  فوت والدین……………………………………………………………………………63 1 ـ درصورت فوت یکی از والدین………………………………………………………………………..63 1-1  دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………..63 1-1-1 در صورت فوت پدر……………………………………………………………………………….63 2-1-1 در صورت فوت مادر………………………………………………………………………………64 2-1  دیدگاه قانونی………………………………………………………………………………………….64 1-2-1 درصورت فوت پدر………………………………………………………………………………..64 2-2-1 در صورت فوت مادر………………………………………………………………………………65 3-1  دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………..65

• درصورت فوت پدر…………………………………………………………………………………65

2-3-1در صورت فوت مادر…………………………………………………………………………………66 2ـ در صورت فوت هر دو پدر و مادر………………………………………………………………………67 1-2 دیدگاه فقها………………………………………………………………………………………………67 2-2 دیدگاه حقوق‌دانان……………………………………………………………………………………..70 3-2 دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….71 گفتار دوم : مدت زمان حضانت…………………………………………………………………………..72 الف – دیدگاه فقها…………………………………………………………………………………………..72 ب – دیدگاه حقوق‌دانان…………………………………………………………………………………….72 پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………..76 فصل دوم : هزینه‌ها و ضمانت اجراهای حضانت………………………………………………………77 گفتار اول : هزینه‌های دوران حضانت……………………………………………………………………77 الف- اجرت حضانت و رضاع……………………………………………………………………………78 1 – اجرت حضانت………………………………………………………………………………………….78 1-1  دیدگاه فقها…………………………………………………………………………………………….78 2-1  دیدگاه حقوق‌دانان…………………………………………………………………………………….79 3-1  دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………..80 2 – اجرت رضاع…………………………………………………………………………………………….81 1-2  دیدگاه فقها…………………………………………………………………………………………….81 2-2  دیدگاه حقوق‌دانان…………………………………………………………………………………….82 3-2  دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………..83 ب – نفقه و هزینه نگهداری و تفاوت آن‌ها با یکدیگر…………………………………………………84

• – نفقه……………………………………………………………………………………………………84

1-1دیدگاه فقهی………………………………………………………………………………………………84 2-1دیدگاه قانونی…………………………………………………………………………………………….85 3-1دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….87 2 – هزینه نگهداری و تفاوت آن با نفقه…………………………………………………………………..91 گفتار دوم : ضمانت اجرای حضانت……………………………………………………………………..94 الف – ضمانت اجرای امتناع از حضانت…………………………………………………………………95 1 – دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………….95 2 – دیدگاه قانونی……………………………………………………………………………………………96 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده……………………………………………………………………….97 ب – ضمانت اجرای جلوگیری از حق ملاقات……………………………………………………….100 1 – دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………..100 2 – دیدگاه قانونی…………………………………………………………………………………………101 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده…………………………………………………………………….103 پ – ضمانت اجرای تنبیه خارج از حد متعارف……………………………………………………..107 1 – دیدگاه فقهی…………………………………………………………………………………………..107 2 – دیدگاه قانونی…………………………………………………………………………………………108 3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده…………………………………………………………………….109 نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………112 فهرست منابع………………………………………………………………………………………………118 چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………..   مقدمه الف – بیان مسئله قانون‌گذار کودک را از بدو تولد تحت حمایت نهاد حقوقی حضانت قرار داده و با محول نمودن حضانت طفل به والدین و یا شخص ثالث پرورش جسمی و روحی کودک را تضمین می‌کند. در این نهاد حقوقی حق و تکلیف به‌هم آمیخته است. مطابق ماده 1168 قانون مدنی :« نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». با شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر این امکان برای آنان فراهم می‌شود که بدون دخالت سایر افراد امور مربوط به حضانت فرزندشان را انجام دهند و درصورت مزاحمت دیگران بتوانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و دادگاه نیز نمی‌تواند جز درصورت وجود علل قانونی، طفل را از پدر و مادر جدا کند ( مستنبط از ماده 1175 قانون مدنی ). حضانت علاوه بر حق، تکلیف ابوین نیز می‌باشد. نتایج این الزام در قانون مدنی، قانون حمایت از خانواده مصوب 53 و قانون حمایت از خانواده مصوب سال1391 باهم متفاوت است. مطابق ماده 1172 قانون مدنی مستنکف را می‌توان الزام کرد و درصورتی‌که الزام ممکن نباشد، حاکم حضانت را به‌خرج پدر و درصورت فوت او به‌خرج مادر تأمین می‌کند. بنابر ماده 14 قانون حمایت خانواه مصوب 53 نیز دادگاه کسی‌ را که حضانت به او محول شده در صورت عدم انجام تکالیف مربوط به حضانت به پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال محکوم می‌کند و درصورت اقتضاء می‌تواند علاوه‌بر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار نماید و اگر عملی که انجام داده، جرم شناخته‌ شود، مطابق قانون تعقیب می‌شود. قانون‌گذار در ماده 54 قانون حمایت از خانواده مصوب سال1391 مبلغ مذکور در ماده 14 قانون مصوب 53 را تعدیل نموده بدین صورت که چنین شخصی را به پرداخت جزای نقدی درجه هشت محکوم می‌کند که برطبق ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عبارت است از جزای نقدی تا ده میلیون ریال. همچنین دادگاه برطبق ماده 41 می‌تواند هرتصمیمی که شایسته می‌داند درمورد حضانت طفل اتخاذ نماید و محدود به واگذاری حضانت به شخص دیگری نیست. در ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353  نفقه اولاد از دارایی مرد یا زن یا هر دو و حتی از حقوق بازنشستگی استیفا خواهد گردید. اما مطابق ماده 1199 قانون مدنی نفقه ابتدا برعهده پدر و سپس جدپدری است و درصورت اعسار یا فقدان این دو نفر، این وظیفه بر دوش مادر قرار می‌گیرد.  قانون مصوب سال1391 مقرّر ننموده که چه شخص یا اشخاصی ملزم به انفاق هستند؛ بنابراین به‌نظر می‌رسد که باید برطبق قانون مدنی‌ عمل ‌شود. درمورد افراد عهده‌دار حضانت نیز مطابق قانون مدنی حضانت طفل تا هفت سالگی برعهده مادر و پس از آن برعهده پدر قرار دارد اما نه قانون حمایت از خانواده مصوب1353 و نه مصوب 1391 به حق اولویت پدر و مادر دربرابر یکدیگر اشاره نکرده‌اند؛ بنابراین به قانون مدنی رجوع می‌شود ولی درصورتی‌که مصلحت طفل اقتضا نماید قانون حمایت از خانواده این اختیار را به دادگاه می‌دهد تا حضانت را به شخص دیگری محول نماید. قانون مدنی به حق ملاقات طفل درصورت جدایی ابوین ازیکدیگر توجه نموده که به‌نظر حقوق‌دانان این حق منحصر به والدین نیست و سایر بستگان نیز حق ملاقات طفل را دارند. همچنین در هردو قانون قدیم و جدید حمایت از خانواده درمورد ملاقات طفل تصمیم گیری شده است و هم به والدین و هم به سایر خویشان این حق داده شده است. البته حق ملاقات سایر بستگان در قانون مصوب 1353 محدود به زمان فوت یا غیبت والدین است اما در قانون مصوب 1391 باتوجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، سایر بستگان حتی درصورت حضور والدین از حق ملاقات طفل برخوردارند. بنابراین پرسشی که مطرح می‌شود این است که قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 درمورد نهاد حضانت چه دیدگاهی دارد و تفاوت‌ها و نوآوری‌های این قانون نسبت به سایر قوانین چیست؟ در این پایان نامه تحت عنوان « تحلیل حقوقی حق حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 » به این پرسش، پاسخ داده می‌شود و همچنین سعی می‌شود نقاط ضعف و قوت این قانون شناسایی گردد. ب – اهمیت و ضرورت تحقیق از آن‌جا که حضانت به عنوان یکی از نهادهای حمایتی از اطفال مطرح است و این قشر از آسیب پذیری بالایی برخوردارند، تعیین شخصی که مسئولیت حضانت را برعهده می‌گیرد و نیز شرایطی که این شخص باید دارا باشد از اهمیت بالایی برخوردار است. در جهت تکمیل این حمایت نیز باید ضمانت اجراهایی را پیش بینی نمود تا به این ترتیب بتوان زندگی سعادتمندانه طفل را تضمین کرد. از این رو قانون گذار که سعی در حفظ حقوق این قشر آسیب‌پذیر داشته در راستای حمایت از آن‌ها قوانین و ضمانت اجراهایی را وضع نموده تا به ویژه کسی که مسئولیت نگهداری طفل را برعهده دارد مأمن و پناهگاهی برای او محسوب شود. در این پژوهش علاوه‌بر مطالعه حضانت به نقد و بررسی این قوانین نیز پرداخته می‌شود. ضرورت مطالعه و بررسی نهاد حضانت در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است : 1-  از بعد نظری از بعد نظری دو ضرورت مطرح می‌گردد. اول، رفع ابهامات و خلأهای قانونی در خصوص نهاد حضانت و همچنین بیان ضمانت اجراهای تعیین شده ازسوی قانون گذار در صورت عدم انجام تکالیف قانونی از سوی مسئول حضانت. و ضرورت دوم نیز عبارت است از پیشنهاد به قانون گذار برای تنظیم مقرراتی جامع پیرامون نهاد حضانت درجهت حمایت از حقوق اطفال و اقدام مناسب برای تأمین هرچه بهتر آینده آنان.

•  – از بعد عملی

از بعد عملی اولین اهمیت و ضرورتی که به‌نظر می‌رسد عبارت است از دست‌یابی به نظر قانونگذار در مورد شناسایی صاحب حق حضانت و در نتیجه سعی شود از دعاوی احتمالی که ممکن است بین اشخاصی که خود را صاحب واقعی این حق می‌دانند از جمله پدر و مادر طفل، در این مورد پیش آید جلوگیری نمود و همچنین بتوان با شناسایی مسئول حضانت، او را وادار به اجرای تکالیف قانونی خود کرد. همچنین ضرورت دیگری که به ذهن می‌رسد، معین نمودن اختیارات و مسئولیت‌هایی است که قانون برای صاحب حق حضانت شناخته و همچنین بتوان مسئول حضانت را از سوء استفاده‌ از اختیاراتی که قانون به او داده منع نمود و با مشخص نمودن دقیق نحوه و میزان هزینه های نگهداری طفل و نیز اقدام در جهت تضمین صحت جسمانی و تربیت اخلاقی او، در جهت مصالح کودک گام برداشت. پ – هدف های تحقیق 1 – هدف کلی هدف کلی در این پژوهش تبیین نهاد حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 می‌باشد. 2 – اهداف جزئی یکی از اهداف این پایان نامه این است که مشخص کنیم  قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 در مورد حضانت طفل چه شخص یا اشخاصی را بر سایرین اولویت بخشیده. از جمله دیگر اهداف این پژوهش تبیین مفاهیم حق و تکلیف در حضانت و کشف تفاوت ضمانت اجرای آن در قانون جدید و قدیم حمایت از خانواده و همچنین قانون مدنی است. علاوه‌بر این تبیین وجوه اشتراک و افتراق بین مفاهیم نفقه و هزینه نگهداری طفل، از دیگر اهداف این تحقیق است. ت – سؤال های تحقیق 1 – سؤال اصلی دیدگاه قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 در مورد نهاد حضانت چیست ؟ 2 – سؤالات فرعی 1-2 در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 چه کسی درمورد حضانت طفل صاحب حق اولویت است؟ 2-2 حضانت حق است یا تکلیف و آیا قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 قانون حمایت از خانواده مصوب 53 را درحوزه حضانت و ضمانت اجراهای آن نسخ کرده است؟ 3-2 نفقه و هزینه نگهداری اطفال چه تفاوتی با هم دارند و هرکدام در چه مواردی مورد حکم قرار می‌گیرند؟ ج – تعریف عملیاتی متغیر های تحقیق