هم چنین گزارشگر نهمین كنگره بین المللی حقوق تطبیقی در این باره در گزارش خود به این موضوع اشاره نموده است ولی مشكل در مورد جبران خسارت ناشی از بازداشت یا حبسی است كه كاملاً طبق قانون، و با رعایت تشریفات و ترتیبات قانونی صورت گرفته لیكن متهم تبرئه شده است.این امر نیز، در حال حاضر مورد بررسی دست اندركاران علوم جزائی است كه درصدد یافتن توجیهی منطقی برای جبران خسارت چنین بازداشتیهائی میباشند.
و فی الجمله حق متهم به جبران خسارت، و نیز اصل انصاف مبنای لزوم این جبران قلمداد گردیده، و ضمناً گفته شده:((اصل تساوی شهروندان در مقابل تكالیف عمومی ایجاب میكند خسارتی كه بر اثر تصمیم قدرت عمومی استثنائاً بر یكی از افراد وارد گردیده جبران شود.)) این نظریه در بعضی كشورها پذیرفته شده كه از آن جمله میتوان: فرانسه، آلمان و لوكزامبورك، را نام برد.
تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی (8/5/1370) در حقوق ایران ظاهراً در هیچ كدام از مواد قانونی، جبران خسارت ناشی از بازداشت و حبس قانونی، و یا حتی بازاشت غیر قانونی منتهی به برائت، یا منع تعقیب متهم، پیش بینی نگردیده بود. اگرچه طی مواد قانونی مختلفی مانند تبصره 4 ذیل بند خ ماده 18 قانون مربوط به مقررات امور پزشكی و داروئی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب29 خرداد1334 برای متهم حق اعتراض به صدور قرار بازداشت غیر قانونی پیش بینی شده بود.بر اساس این ماده: هر یك از مامورین دولتی و یا شهرداری و یا كسانی كه بر حسب وظیفه متصدی مراقبت در مواد دارویی هستند….. در صورتی كه ثابت شود اشخاص فوق گزارشی به قصد اضرار بدهند كه منتهی به بازداشت اشخاص شود در صورت برائت متهم و اثبات قصد اضرار علاوه بر جبران خسارات وارده به مدعی خصوصی به مجازات یك تاسه سال حبس تادیبی محكوم خواهند شد.
در قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 طبق مواد 138 و 171 و 172، و بند 2 تبصره ذیل 343 قانون آئین دادرسی كیفری، و پاره ای مواد قانونی دیگر برای متهم حق اعتراض نسبت به بازداشت خود قائل شده بود این هم درست است كه براساس ماده 124 و تبصره ذیل ماده 130 همان قانون، و ماده 53 قانون تعزیرات مصوب 1370 قضات یا مقامات ذیصلاح دیگری كه به نحوی در بازداشت افراد مرتكب تخلف و قصور می شوند، مستوجب تعقیب و كیفر شناخته شده بودند ولی لیكن همانطور كه گفته شد هیچكدام از این مواد قانونی، مبین اعاده حیثیت، و حق جبران خسارت متهم نمیباشندکه خوشبختانه این مهم، مورد توجه قانونگذار قرار گرفت و در تغییرات و اصلاحاتی كه در سال 1370، در قانون مجازات اسلامی، به عمل آمده مقنن طی ماده 58 قانون مذكور، همان حكم اصل یكصد و هفتاد و یكم قانون اساسی را با اندك تفاوتی تكرار و با اتكاء به اصل قانونی مزبور مقرر نمودکه هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حكم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتك حیثیت از كسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود. قانون مجازات اسلامی به موجب مواد 575 و 583 قضات یا مقامات ذی صلاح دیگری كه بنحوی در بازداشت یا صدور دستور توقیف افراد مرتكب تخلف یا قصور میشوند مستوجب تعقیب و كیفر شناخته شده اند. ماده 575 : هرگاه مقامات قضائی یا دیگر مامورین ذیصلاح برخلاف قانون توقیف یا

دستور بازداشت یا تعقیب جزائی یا قرار مجرمیت كسی را صادر نمایند به انفصال دایم از سمت قضائی ومحرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محكوم خواهندشد ماده 583 : ((هركس از مقامات یا مامورین دولتی یا نیروهای مسلح یا غیر آنها بدون حكمی از مقامات صلاحیتدار در غیر مواردی كه در قانون جلب یا توقیف اشخاص را تجویز نموده ، شخصی را توقیف یا حبس كند یا عنفاً در محلی مخفی نماید به یك تا سه سال حبس یا جزای نقدی ازشش تا هجده میلیون ریال محكوم خواهد شد)).
این عبارت به صورت مشابه ولی كاملتری در ماده 58 قانون مجازات آمده است : هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حكم بر موردخاص ، ضررمادی یا معنوی متوجه كسی گردددرمورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتك حیثیت از كسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود. بنابراین بر اساس قاعده لاضرر و قاعده ضمان و به موجب قانون اساسی و مجازات و همچنین به عنایت به حق جبران خسارت متهم و با توجه به اصل انصاف بنظر میرسد، متهم و فرد زندانی كه به ناحق و بیگناه بازداشت شده اند، حق داشته باشند برای جبران خسارت خود، برحسب مورد به قاضی یا دولت مراجعه كنند. با توجه به احیا دادسراها ، قضات دادسراها نیز در صورت تخلف از مقررات مربوط به بازداشت مسؤول و مستوجب تعقیب و كیفر میباشند. با توجه به اهمیت موضوع قانونگذار میبایست به صراحت و طی یك ماده قانونی مجزا با توجه به اصل 171 قانون اساسی نحوه جبران خسارت از بازداشتی كه بیگناهی متهم به اثبات رسیده را پیش بینی نماید. در ماده 58 قانون مجازات بنظر میرسد در مورد اعاده حیثیت قانونگذار دچار كلی گویی شده است بنابراین شاید زیباتر آن باشد كه اولاً مقرر شود زیان دیده چه در مورد تقصیر و چه در مورد عدم تقصیر قاضی به دولت مراجعه كرده جبران خسارتش را از دولت بخواهد و دولت پس از این امر در مورد تقصیر قاضی به وی رجوع كند.ثانیاً طریقه اعاده حیثیت به صورت یك آیین نامه اجرایی كه در آن نحوه و شكل جبران زیان معنوی و محل اعتبار (در مورد جبران ضرر مادی)دقیقاً مشخص ،تعیین،تبیین و تبلیغ گردد. گامهای نوین در رعایت حقوق شهروندی : اخیراً بخشنامه ای از سوی ریاست محترم قوه قضاییه به كلیه دادگاه ها در خصوص صدور قرار بازداشت موقت در مورد متهمین جرایم مواد مخدر صادر و ابلاغ شده كه نظر به اهمیت موضوع در این قسمت به ذكر آن می پردازیم: بخشنامه مورخ 8/8/84 ریاست قوه قضاییه : گزارشها حاكیست محاكم دادگاه های انقلاب اسلامی به استناد ماده 17 لایحه قانونی تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال بكار معتادین مصوب 19/3/1359 نسبت به كلیه متهمین جرایم مربوط به مواد مخدر صرفاً مبادرت به صدور قرار بازداشت موقت مینمایند.
با توجه به ماده 30 آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با مواد مخدر كه صدور قرار بازداشت موقت را در جرایم متضمن حبس یا اعدام موكول به رعایت مواد مربوط در قانون آیین دارسی كیفری دانسته است؛ مقتضی است در صورت قرار بازداشت موقت قوانین آیین دارسی كیفری رعایت شده و برای آندسته از متهمین جرایم مذكور كه بیم فرار یا تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه و یا آزادی متهم موجب افساد نباشدبا رعایت بند 5 ماده 132 قانون آیین دادرسی در امور كیفری، عدم صدور قرار بازداشت موقت و صدور سایر قرار های موضوع این ماده لازم الرعایه میباشد. نتیجه : بنظر میرسد از زمان احیاء دادسراها با توجه به اینكه قضات دادسراها تجربه و كفایت قضات دادگاه ها را ندارند ، بازداشت موقت به عنوان اهرمی علیه متهم استفاده میگردد. در جرایمی كه متهم آن دارای شخصیتی است كه امكان فرار وی نیست و وضعیت اجتماعی وی بگونه ای است كه همیشه در دسترس است نیازی به صدور قرار بازداشت موقت نیست.مثلاً مدیر مسؤول یك روزنامه فردی است كه بدلیل داشتن شخصیت اجتماعی معین قرار بازداشت موقت در مورد او نباید صادر گردد.قضات دادسرا باید سعی كنند در مورد متهمینی كه دارای اعتبار اجتماعی هستند یا سابقه كیفری ندارند یا جرم اقتضاء بازداشت موقت ندارد دست به صدور قرار بازداشت موقت نزنند.اصولاً برای كسانی كه سابقه كیفری ندارند حتی یك ساعت زندان اثرات سوء دارد.در بخشنامه ای از ریاست قوه قضاییه تاكید شده كه در جرائم كم اهمیت و یا جرایم مطبوعاتی و مخصوصاً جرائم مربوط به چك ، قرار بازداشت موقت نباید صادر گردد و قرار دیگری متناسب با شخصیت مجرم باید صادر گردد.قضات باید دقت كنند كه با اعتبار و موقعیت افراد بازی نكنند.ضروری است كه بازپرسان و قضات محترم در این امر دقت كافی را مبذول نموده ، در كاهش جمعیت كیفری زندان ها ، گام مؤثری بردارند.توجه به وضعیت متهم بویژه سن وسال و سابقه كیفری و شخصیت اجتماعی وی در این زمینه میتواند عامل مؤثری در تصمیم گیری آنها و تبدیل قرار بازداشت موقت به قرار های مناسب دیگر همچون اخذ وثیقه یا اخذ كفیل باشد.متأسفانه دیدگاهی در برخی از قضات وجود دارد كه رفتن به زندان با قرار بازداشت موقت را خصوصاً برای افراد بدون سابقه تنبیهی مناسب دانسته و بر این باورند كه با دیدن زندان و محیط آن و به اصطلاح عوام « آب خنك خوردن» متهم از ارتكاب جرم پشیمان و نادم میشود و دیگر به این سوی روی نمی آورد ، غافل از اینكه محیط زندان ، تأثیرات نامناسب خود را سریعاً به شخص منتقل كرده و با وجود شیاطین بسیاری كه در رندان ها وجود دارند و استاد هر گونه فریفتن تازه واردین هستند ، تأثیر این بازدارندگی به حداقل میرسد. در پایان باید توجه داشت كه تضمین آزادیهای فردی و اجتماعی از مشخصه های قضاوت عادلانه و از صفات بارز حكومت اسلامی است. با امید آنكه قضات محترمی كه بر كرسی قضاوت علی (ع) جلوس نموده اند, در حفظ آزادی اجرای عدالت و رعایت حرمت و احترام به ارزش والای انسانیت بذل عنایت كافی داشته باشند.
بطوریكه مشاهده میشود هیچیك از این موادقانون مجازات سابق ، مبین اعاده حیثیت و حق جبران خسارت متهم نیستند ،از این رو انصاف و منطق ایجاب میكند از چنین متهمانی نیز جبران خسارت شود.خاصه اینكه در اصل 171 قانون اساسی مقرر شده : هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع حكم یا در تطبیق حكم بر مورد خاص ، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی شود، در صورت